【裁判要旨】一般而言，區分轉包和掛靠主要應從實際施工人（掛靠人）有沒有參與投標和合同訂立等締約磋商階段的活動加以判斷。

轉包是承包人承接工程后將工程的權利義務概括轉移給實際施工人，轉包中的實際施工人一般并未參與招投標和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后。

掛靠是承包人出借資質給實際施工人，掛靠關系中的掛靠人在投標和合同訂立階段一般就已經參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發包人簽訂建設工程施工合同。

因此，一般而言，應當根據投標保證金的繳納主體和資金來源、實際施工人（掛靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實際施工人（掛靠人）有沒有與發包人就合同事宜進行磋商等因素，審查認定屬于掛靠還是轉包。

來源：陜西省建筑協會